W ostatnim czasie otrzymuję liczne zapytania dotyczące tego, jakie skutki może generować brak przekazania odwołania lub jego kopii Zamawiającemu. Kwestię tę rozstrzyga art. 514 ust. 2 pzp, a mianowicie rezultatem co do zasady jest odrzucenie odwołania. Zagadnienie jest jednak stosunkowo bardziej rozbudowane i warto je rozpatrzyć w co najmniej kilku aspektach. Komu przysługuje takie odwołanie? Na jakie terminy należy zwrócić szczególną uwagę? Dowiedz się więcej na ten temat właśnie w tym artykule oraz w filmie poniżej.
Komu i kiedy przysługuje odwołanie?
Zgodnie z Prawem zamówień publicznych katalog podmiotów, którym przysługuje odwołanie do KIO, jest ściśle określony i zamknięty. Obejmuje on:
- wykonawców,
- uczestników konkursu,
- którzy mają lub mieli interes w uzyskaniu nagrody w konkursie oraz ponieśli lub mogą ponieść szkodę w wyniku naruszenia przepisów PZP.
Odwołanie do KIO można wnieść na wszystkie czynności zamawiającego niezgodne z PZP. Dokładny katalog przypadków, w których można złożyć odwołanie określa art. 513 PZP, i tak odwołanie przysługuje na:
- Zamawiający podejmie czynność niezgodną z przepisami PZP, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, o zawarcie umowy ramowej, w dynamicznym systemie zakupów, w systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie;
- Zamawiający zaniecha czynności do której był zobowiązany przepisami PZP, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, o zawarcie umowy ramowej, w dynamicznym systemie zakupów, w systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie;
- Zamawiający zaniecha przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie przepisów ustawy, a był do tego zobowiązany.
Warto w tym miejscu posłużyć się przykładem. Pozwoli on wskazać kilka konkretnych czynności Zamawiającego, które mogą skutkować odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej:
- zmiana specyfikacji zamówienia na skutek odpowiedzi na pytania,
- odrzucenie oferty,
- niezaproszenie wykonawcy do złożenia oferty w ramach dynamicznego systemu zakupów,
- wykluczenie z postępowania o udzielenie zamówienia.
Termin na wniesienie odwołania
Termin, w którym należy wnieść odwołanie jest w PZP bardzo zróżnicowany i zależy m.in. od typu zaskarżonej czynności, wartości zamówienia (przekroczenia lub nie progów unijnych), sposobu poinformowania Odwołującego o swoich czynnościach przez Zamawiającego (czy przy pomocy środków komunikacji elektronicznej lub nie). Terminy przy zaskarżaniu czynności poniżej progów unijnych wynoszą co do zasady 5 (użycie środków komunikacji elektronicznej) lub 10 dni (nieskorzystanie ze środków komunikacji elektronicznej), zaś w przypadku przekroczenia progów unijnych 10 (użycie środków komunikacji elektronicznej) lub 15 dni (użycie środków komunikacji elektronicznej). Przy zaskarżaniu zaniechań terminy są dłuższe i wynoszą od 15 dni do nawet 6 miesięcy.
Obowiązek przekazania odwołania Zamawiającemu
W terminie na wniesienie odwołania, zgodnie z art. 514 ust. 2 PZP, Odwołujący jest obowiązany przekazać Zamawiającemu kopię odwołania, w taki sposób by ten mógł zapoznać się z jego treścią, przed upływem tego terminu. Sposób przekazania odwołania może być skorelowany ze sposobem, w jaki wniesiono odwołanie do KIO.
Warto także zwrócić uwagę na wyrok KIO z 20 marca 2023 r. sygn. KIO 576/23, odnoszący się do sposobu przekazywania odwołania Zamawiającemu:
- Przepis art. 514 ust. 2 p.z.p. wskazuje na konieczność przekazania zamawiającemu odwołania albo jego kopii, nie ogranicza jednak sposobów, w jakie przekazanie to ma nastąpić. Kluczowe jest to, aby zostało ono przekazane w taki sposób, by zamawiający miał możliwość zapoznania się z jego treścią, przy czym nie chodzi tutaj o datę faktycznego zapoznania się przez zamawiającego z treścią odwołania, ale o samą możliwość zapoznania się z jego treścią.
- Przekazanie odwołania lub jego kopii przy użyciu środków komunikacji elektronicznej nie musi być dokonane w godzinach w pracy zamawiającego, może nastąpić w każdym momencie do upływu terminu na wniesienie odwołania, niezależnie od faktycznych godzin pracy jednostki zamawiającej.
Tak jak wniesienie odwołania, przekazanie Zamawiającemu odwołania poprzez nadanie w placówce pocztowej nie będzie uznawane za terminowe. Zamawiający musi mieć możliwość zapoznania się z odwołaniem przed upływem terminu na jego wniesienie. Dopiero doręczenie odwołania przez operatora pocztowego przed upływem terminu będzie uznawane za dochowanie obowiązku przekazania przed upływem terminu.
Przekazanie odwołania lub jego kopii musi nie tylko nastąpić w przewidzianym terminie, musi także być kompletne. Przez kompletności rozumie się dołączenie wszystkich załączników merytorycznych, przesłanych wraz z odwołaniem do KIO. Powyższy pogląd potwierdza postanowienie KIO z dnia 18 stycznia 2022 r. sygn. KIO 3788/21:
- Odwołanie albo kopia odwołania przekazywane zamawiającemu muszą być także kompletne. Złożenie niepełnej treści odwołania, na którą to treść składały się także załączniki mające merytoryczne znaczenie dla podniesionych zarzutów, oznacza, że odwołujący nie przekazali zamawiającemu odwołania albo kopii odwołania.
Czynność przekazania odwołania Zamawiającemu ma nie tylko charakter czysto informacyjny i nie ma za zadanie jedynie przyspieszyć postępowania przed KIO. Głównym zamysłem takiej konstrukcji było umożliwienie zapoznania się przez Zamawiającego z Odwołaniem, przesłanie kopii odwołania innym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia z jednoczesnym wezwaniem wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego, wniesienie odpowiedzi na odwołanie, a także umożliwienie Zamawiającemu uwzględnienia w całości wniesionego odwołania, co przy braku przystąpienia innych podwykonawców, powinno wiązać się z umorzeniem postępowania przez KIO. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.
Co, gdy nie przekazano odwołania?
Jednym z wymogów formalnych odwołania jest dołączenie do odwołania dowodu przekazania odpowiednio odwołania albo jego kopii zamawiającemu. Brak załączenia dowodu przekazania odwołania może uruchomić po stronie KIO procedurę wezwania Odwołującego do uzupełnienia braków formalnych odwołania w terminie 3 dni od doręczenia wezwania.
Jednakże inaczej niż np. w przypadku braku dowodu uiszczenia wpisu, gdy w zakreślonym terminie nie zostanie KIO przesłane potwierdzenie przekazania, odwołanie nie zostanie zwrócone. Zgodnie z art. 528 PZP odwołanie ulega odrzuceniu, jeżeli izba stwierdzi, że odwołujący nie przekazał zamawiającemu odpowiednio odwołania albo jego kopii w terminie na wniesienie odwołania tak by Zamawiający mógł się z nim zapoznać. Taki sam skutek w postaci odrzucenia odwołania wiąże się z przekazaniem odwołania po upływie terminu na wniesienie odwołania.
Konsekwencje odrzucenia odwołania na skutek uchybienia obowiązkowi przekazania są dwojakiego rodzaju. Po pierwsze, odwołanie i sprawa wywołana jego wniesieniem, nie będzie podlegać merytorycznemu rozpoznaniu. Drugim, równie dolegliwym skutkiem odrzucenia będzie obowiązek poniesienia kosztów postępowania przed KIO. Ponadto, KIO zasądza koszty określone w §5 ust. 2 rozporządzenia tj. uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, obejmujące m.in. wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, koszty związane z dojazdem i inne, od Odwołującego na rzecz Zamawiającego.
Cofnięcie odwołania – zmniejszenie kosztów
Odwołanie może zostać cofnięte przez Odwołującego się, w każdym etapie postępowanie, byle nastąpiło to przed zamknięciem rozprawy. Zgodnie z art. 520 ust. 2 PZP cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie wiążą się z wniesieniem odwołania. Samo postepowanie na skutek cofnięcia ulega umorzeniu w formie postanowienia Izby.
Pomimo możliwości cofnięcia odwołania, aż do zamknięcia rozprawy, moment podjęcia takiej decyzji jest znaczący z punktu widzenia Odwołującego i kosztów, jakie ostatecznie on poniesie w związku z Odwołaniem. Jeśli odwołanie zostanie cofnięte:
- najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który została wyznaczona rozprawa lub posiedzenie – Odwołującemu zwraca się 90% wpisu, żadne inne koszty nie są przez Odwołującego ponoszone;
- w dniu, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia – Odwołującemu zwraca się 90% wpisu, jednakże Odwołujący ponosi wspomniane uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, m.in. wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, koszty związane z dojazdem i inne;
- po otwarciu rozprawy – Odwołującemu nie jest zwracany wpis, uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, m.in. wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, koszty związane z dojazdem i inne, w tym koszty uczestnika postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego i wniósł sprzeciw.
Jak widać cofnięcie odwołania może chociaż częściowo zniweczyć negatywne skutki uchybienia obowiązkowi przekazania odwołania. Gdy wiadomym stało się uchybienie obowiązki przekazania odwołania Zamawiającemu, warto rozważyć decyzje o jego cofnięciu, by po pierwsze odzyskać większość kwoty poniesionej tytułem wpisu, a po drugie nie narazić się na dodatkowe koszty. Kluczowy jest moment cofnięcia odwołania, bowiem im wcześniej to nastąpi, tym koszty związane z umorzeniem postępowania będą niższe.
Masz wątpliwości odnośnie relewantności w stosunkach wynikających z umów budowlanych?
Proponuję więc, abyś skontaktował się ze mną mailowo lub telefonicznie. Niestety do każdej sprawy należy podejść stosunkowo indywidualnie. Pomimo zauważalnych schematów postępowania, jak w wyżej omówionych przypadkach – poszczególne okoliczności dotyczące konkretnych stanów faktycznych różnią. Dlatego warto umówić się na spotkanie i skonsultować z nastawieniem na detale.
