Nie chwalę się często wygranymi przed KIO, jednak ta wygrana jest wyjątkowa, szczególnie dlatego, że była dla Klienta bardzo ważna. Sprawa dotyczyła robót drogowych. Klient złożył ofertę w przetargu i po otwarciu i ocenie ofert jego oferta była na pierwszym miejscu. Zamawiający jednak do przetargu wprowadził dwie podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 i 8 PZP, tj. Zamawiający może wykluczyć jedynie wykonawcę:
- który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady,
- który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych.
Co było istotne z perspektywy sprawy przed KIO?
W tym miejscu trzeba wskazać, że Zamawiający i Wykonawca (Klient) prowadzą spór w zakresie poprzedniej inwestycji, który nadal jest w trakcie. Zamawiający zarzuca nienależyte wykonanie umowy (odstępując od umowy), Wykonawca zarzuca brak współdziałania i nieprawidłowości po stronie Zamawiającego (również odstępując od umowy) i tak to się kręci. Z uwagi na ten spór oczywiście Klient został wykluczony właśnie na podstawie ww. dwóch przesłanek.
Wnieśliśmy odwołanie, argumentując, że przesłanki wykluczenia nie zostały spełnione. Wskazaliśmy, że zgodnie z orzecznictwem KIO, przepis art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p. to podstawa wykluczenia Wykonawcy, której zastosowanie wymaga szczególnego zaangażowania się Zamawiającego w ocenę podmiotową. Zamawiający winien wszechstronnie zbadać przedstawione mu przez Wykonawcę okoliczności, ustalić, że po pierwsze doszło do rozwiązania umowy. Następnie konieczne jest wykazanie, że powody rozwiązania umowy miały miejsce z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, czyli jego działań lub zaniechań w ramach ocenianego zobowiązania umownego. Działania lub zaniechania Wykonawcy doprowadziły do niewykonania lub nienależytego wykonania w znacznym stopniu zobowiązania albo jego długotrwałego nienależytego wykonania, a elementy te były dla zobowiązania wynikającego z umowy istotne (wyrok z dnia 14 marca 2022 r. KIO 375/22). Rozkładając to na czynniki pierwsze:
- należy po pierwsze określić, czy umowa została rozwiązana z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy. Już ta przesłanka nie jest w niniejszej sprawie spełniona, ponieważ umowa została rozwiązana z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego. Zamawiający dla ziszczenia się przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p. musi wykazać, że wskazane niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Należy bowiem podkreślić, że powody, dla których wykonawca nie wykonuje lub nienależycie wykonuje umowę, mogą wynikać z różnych okoliczności, w tym również okoliczności leżących po stronie Zamawiającego, z którym była zawarta wcześniejsza umowa lub okoliczności niezależnych od żadnej ze stron tej umowy (KIO 481/23),
- po drugie, nawet gdyby uznać, że rozwiązanie było z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, to – z ostrożności procesowej – określiliśmy stopień rzekomego niewykonania umowy przez Wykonawcę. Zgodnie z pkt 7 omawianego przepisu, niewykonanie umowy musi być „w znacznym stopniu lub zakresie”. W omawianej sprawie sam Zamawiający przyznał, że ewentualne niewykonanie umowy – a zatem w sytuacji przyjęcia skrajnie niekorzystnej dla Wykonawcy interpretacji – to nawet wówczas, nienależyte wykonanie stanowiłoby ok. 10% wartości umowy (choć później obliczyliśmy, że jest to maksymalnie 8-9%). Już samo to jest podstawą do uznania, że nie zachodzi przesłanka „znaczności” w niniejszej sprawie, która musi wystąpić łącznie z innymi przesłankami wykluczenia.
Jakie jeszcze czynniki trzeba ocenić z perspektywy sprawy?
Przy ocenie należy wziąć pod uwagę także okoliczności, wskazane w dyrektywie 2014/24/UE uchylającej dyrektywę 2004/18/WE, w tym wystąpienie poważnych braków w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów określonych w umowie, które mogą wystąpić w postaci niedostarczenia produktu, znaczących wad dostarczonego produktu, powodujących ich niezdatność do użytku zgodnie z przeznaczeniem. Przepis art. 57 ust. 4 lit. g dyrektywy 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (tzw. dyrektywy klasycznej), którego implementację stanowi art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p., przesądza, że chodzi tu nie tylko o istotny wartościowo lub rzeczowo zakres nienależytego lub niewykonania świadczenia wykonawcy w stosunku do zakresu przewidzianego umową, ale również o niespełnienie przez wykonawcę świadczenia, w sposób odpowiadający istotnym dla zamawiającego wymogom wynikającym z tej umowy.
W niniejszej sprawie przedmiot umowy był dopuszczony do użytkowania jako zdatny do użytku, a drobne usterki wskazane przy odbiorze nie mogły stanowić podstawy do braku odbioru a następnie wykluczenia. Jak wskazało KIO w wyroku KIO 746/23, dotyczy to działań nagminnie powtarzających się. Natomiast niewielkie wady przedmiotu zamówienia lub krótkie, nieistotne z punktu widzenia zamawiającego opóźnienie, nie będą mogły zostać uznane za nienależyte wykonanie w istotnym stopniu i nie będą mogły stanowić podstawy wykluczenia,
- po trzecie, Zamawiający niewystarczająco uzasadnił wykluczenie Wykonawcy w swojej decyzji. Zgodnie z wyrokiem z dnia 8 czerwca 2021 r. KIO 1067/21, w przypadku wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie przepisów art. 109 ust. 1 pkt 5 lub pkt 7 p.z.p. zamawiający obowiązany jest do przedstawienia wyczerpującego uzasadnienia ww. czynności i tym samym umożliwienia wykonawcy podjęcia obrony w postępowaniu odwoławczym.
Okoliczności będące podstawą wykluczenia
Należy także ponownie podkreślić, że skoro art. 109 ust. 1 pkt 7 ma charakter sankcyjny, to jego stosowanie musi być interpretowane ściśle, zatem występuje po pierwsze zakaz wykładni rozszerzającej, a po drugie od Zamawiającego wymaga się, aby dokładnie i konkretnie udowodnił okoliczności będące podstawą wykluczenia. Wykluczenie Wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p. jest dopuszczalne jedynie w przypadku zajścia wszystkich określonych w tym przepisie przesłanek łącznie, a ponadto przesłanki te nie mogą być rozumiane dowolnie. Rolą Zamawiającego jest zebranie dowodów świadczących o wystąpieniu wszystkich, określonych w przepisie przesłanek łącznie i uzasadnienie zaistnienia każdej z nich. Jest to istotne dla zachowania zasady proporcjonalności i przejrzystości postępowania oraz zachowania uczciwej konkurencji, a także dla możliwości skorzystania przez wykonawcę z procedury tzw. samooczyszczenia lub skorzystania przez niego ze środków ochrony prawnej (KIO 665/22).
Na co jeszcze zwrócić szczególną uwagę?
W kontekście powyższego również niezasadne było zastosowanie przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP, która mówiła o wprowadzeniu w błąd właśnie w zakresie istnienia podstaw wykluczenia. Skoro według nas (i jak się później okazało według KIO), podstaw wykluczenia nie było, nie mogliśmy wprowadzić Zamawiającego w błąd. W niniejszej sprawie zatem brak było podstaw do wykluczenia, ponieważ w pierwszej kolejności Zamawiający nie sprostał obowiązkowi udowodnienia podstaw wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP. No i Izba przyznała nam rację, orzekając w całości korzystnie dla naszego Klienta.
A tak wyglądałem po wygranej 😉 widać uśmiech?
