Wykluczenie Wykonawcy i kolejna wygrana przed Krajową Izbą Odwoławczą (KIO)!

Nie chwalę się często wygranymi przed KIO, jednak ta wygrana jest wyjątkowa, szczególnie dlatego, że była dla Klienta bardzo ważna. Sprawa dotyczyła robót drogowych. Klient złożył ofertę w przetargu i po otwarciu i ocenie ofert jego oferta była na pierwszym miejscu. Zamawiający jednak do przetargu wprowadził dwie podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 i 8 PZP, tj. Zamawiający może wykluczyć jedynie wykonawcę:

• który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady,
• który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych.

Co było istotne z perspektywy sprawy przed KIO?

W tym miejscu trzeba wskazać, że Zamawiający i Wykonawca (Klient) prowadzą spór w zakresie poprzedniej inwestycji, który nadal jest w trakcie. Zamawiający zarzuca nienależyte wykonanie umowy (odstępując od umowy), Wykonawca zarzuca brak współdziałania i nieprawidłowości po stronie Zamawiającego (również odstępując od umowy) i tak to się kręci. Z uwagi na ten spór oczywiście Klient został wykluczony właśnie na podstawie ww. dwóch przesłanek. 

Wnieśliśmy odwołanie, argumentując, że przesłanki wykluczenia nie zostały spełnione. Wskazaliśmy, że zgodnie z orzecznictwem KIO, przepis art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p. to podstawa wykluczenia Wykonawcy, której zastosowanie wymaga szczególnego zaangażowania się Zamawiającego w ocenę podmiotową. Zamawiający winien wszechstronnie zbadać przedstawione mu przez Wykonawcę okoliczności, ustalić, że po pierwsze doszło do rozwiązania umowy. Następnie konieczne jest wykazanie, że powody rozwiązania umowy miały miejsce z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, czyli jego działań lub zaniechań w ramach ocenianego zobowiązania umownego. Działania lub zaniechania Wykonawcy doprowadziły do niewykonania lub nienależytego wykonania w znacznym stopniu zobowiązania albo jego długotrwałego nienależytego wykonania, a elementy te były dla zobowiązania wynikającego z umowy istotne (wyrok z dnia 14 marca 2022 r. KIO 375/22). Rozkładając to na czynniki pierwsze:

• należy po pierwsze określić, czy umowa została rozwiązana z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy. Już ta przesłanka nie jest w niniejszej sprawie spełniona, ponieważ umowa została rozwiązana z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego. Zamawiający dla ziszczenia się przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p. musi wykazać, że wskazane niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Należy bowiem podkreślić, że powody, dla których wykonawca nie wykonuje lub nienależycie wykonuje umowę, mogą wynikać z różnych okoliczności, w tym również okoliczności leżących po stronie Zamawiającego, z którym była zawarta wcześniejsza umowa lub okoliczności niezależnych od żadnej ze stron tej umowy (KIO 481/23),

• po drugie, nawet gdyby uznać, że rozwiązanie było z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, to – z ostrożności procesowej – określiliśmy stopień rzekomego niewykonania umowy przez Wykonawcę. Zgodnie z pkt 7 omawianego przepisu, niewykonanie umowy musi być „w znacznym stopniu lub zakresie”. W omawianej sprawie sam Zamawiający przyznał, że ewentualne niewykonanie umowy – a zatem w sytuacji przyjęcia skrajnie niekorzystnej dla Wykonawcy interpretacji – to nawet wówczas, nienależyte wykonanie stanowiłoby ok. 10% wartości umowy (choć później obliczyliśmy, że jest to maksymalnie 8-9%). Już samo to jest podstawą do uznania, że nie zachodzi przesłanka „znaczności” w niniejszej sprawie, która musi wystąpić łącznie z innymi przesłankami wykluczenia. 

Jakie jeszcze czynniki trzeba ocenić z perspektywy sprawy?

Przy ocenie należy wziąć pod uwagę także okoliczności, wskazane w dyrektywie 2014/24/UE uchylającej dyrektywę 2004/18/WE, w tym wystąpienie poważnych braków w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów określonych w umowie, które mogą wystąpić w postaci niedostarczenia produktu, znaczących wad dostarczonego produktu, powodujących ich niezdatność do użytku zgodnie z przeznaczeniem. Przepis art. 57 ust. 4 lit. g dyrektywy 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (tzw. dyrektywy klasycznej), którego implementację stanowi art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p., przesądza, że chodzi tu nie tylko o istotny wartościowo lub rzeczowo zakres nienależytego lub niewykonania świadczenia wykonawcy w stosunku do zakresu przewidzianego umową, ale również o niespełnienie przez wykonawcę świadczenia, w sposób odpowiadający istotnym dla zamawiającego wymogom wynikającym z tej umowy. 

W niniejszej sprawie przedmiot umowy był dopuszczony do użytkowania jako zdatny do użytku, a drobne usterki wskazane przy odbiorze nie mogły stanowić podstawy do braku odbioru a następnie wykluczenia. Jak wskazało KIO w wyroku KIO 746/23, dotyczy to działań nagminnie powtarzających się. Natomiast niewielkie wady przedmiotu zamówienia lub krótkie, nieistotne z punktu widzenia zamawiającego opóźnienie, nie będą mogły zostać uznane za nienależyte wykonanie w istotnym stopniu i nie będą mogły stanowić podstawy wykluczenia,

• po trzecie, Zamawiający niewystarczająco uzasadnił wykluczenie Wykonawcy w swojej decyzji. Zgodnie z wyrokiem z dnia 8 czerwca 2021 r. KIO 1067/21, w przypadku wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie przepisów art. 109 ust. 1 pkt 5 lub pkt 7 p.z.p. zamawiający obowiązany jest do przedstawienia wyczerpującego uzasadnienia ww. czynności i tym samym umożliwienia wykonawcy podjęcia obrony w postępowaniu odwoławczym.

Okoliczności będące podstawą wykluczenia

Należy także ponownie podkreślić, że skoro art. 109 ust. 1 pkt 7 ma charakter sankcyjny, to jego stosowanie musi być interpretowane ściśle, zatem występuje po pierwsze zakaz wykładni rozszerzającej, a po drugie od Zamawiającego wymaga się, aby dokładnie i konkretnie udowodnił okoliczności będące podstawą wykluczenia. Wykluczenie Wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p. jest dopuszczalne jedynie w przypadku zajścia wszystkich określonych w tym przepisie przesłanek łącznie, a ponadto przesłanki te nie mogą być rozumiane dowolnie. Rolą Zamawiającego jest zebranie dowodów świadczących o wystąpieniu wszystkich, określonych w przepisie przesłanek łącznie i uzasadnienie zaistnienia każdej z nich. Jest to istotne dla zachowania zasady proporcjonalności i przejrzystości postępowania oraz zachowania uczciwej konkurencji, a także dla możliwości skorzystania przez wykonawcę z procedury tzw. samooczyszczenia lub skorzystania przez niego ze środków ochrony prawnej (KIO 665/22).

Na co jeszcze zwrócić szczególną uwagę?

W kontekście powyższego również niezasadne było zastosowanie przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP, która mówiła o wprowadzeniu w błąd właśnie w zakresie istnienia podstaw wykluczenia. Skoro według nas (i jak się później okazało według KIO), podstaw wykluczenia nie było, nie mogliśmy wprowadzić Zamawiającego w błąd. W niniejszej sprawie zatem brak było podstaw do wykluczenia, ponieważ w pierwszej kolejności Zamawiający nie sprostał obowiązkowi udowodnienia podstaw wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP. No i Izba przyznała nam rację, orzekając w całości korzystnie dla naszego Klienta. 

A tak wyglądałem po wygranej 😉 widać uśmiech?